商標圖樣：DAO

申請號：7979519

商品類別：30

商品/服務項目：冰淇淋; 茶; 春卷; 方便面; 蜂蜜; 咖啡; 米; 面包; 糖; 糖果。

申請人：山東稻香園食品有限公司

案情介紹：

申請人于2010年1月8日提交了第7979519號“DAO”商標（簡稱“申請商標”）的注冊申請，該商標指定使用在國際分類第30類：茶、方便面、咖啡、糖、糖果、蜂蜜、面包、春卷、米、冰淇淋等商品上，商品類似群組為3002、3009、3001、3008、3013。國家工商行政管理總局商標局(簡稱商標局)經審查于2010年8月16日作出ZC7979519BH1號駁回通知，以申請商標與在先第5371296號“”商標（使用商品為：第30類“咖啡; 糖; 糖果; 蜂蜜; 糕點; 煎餅; 面粉; 冰淇淋”）構成近似為由，依法駁回申請商標在“咖啡、糖、糖果、春卷、蜂蜜、面包、冰淇淋、米”上使用該商標的注冊申請。

稻香園公司不服商標局的駁回通知， 向商標評審委員會提出復審申請，之后經訴訟程序，最終申請商標獲準在復審商品上的注冊申請，具體情況如下：

一、商標駁回復審階段

   申請人復審理由為：

1、申請商標與引證商標外在特征、文字及含義均差異明顯，兩商標指定使用的商品不同，不構成相同或類似商品上的近似商標。

2、申請商標是稻香園公司所獨創并且使用至今，并沒有引起歧義。

申請人提交的主要證據包括：

1.申請人公司簡介、主體資格證明；

2.申請人所生產的食品外包裝、產品實物照片等；

3.申請人對其食品投放大量廣告的證據，包括：廣告合同及費用發票，廣告圖片，宣傳資料等。

商標評審委員會的駁回復審決定：

商標評審委員會經審理，于2012年2月23日作出第07564號決定：申請商標“DAO”與第5371296號“悟之道 A DAO”商標的顯著識別部分之一“A DAO”相近，兩商標整體不易區分，已構成近似商標。申請商標指定使用的咖啡等復審商品與引證商標核定使用的咖啡等商品在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面相同或相近，屬于同一種或類似商品。兩商標并存注冊和使用在同一種或類似商品上，易使消費者對商品來源產生混淆、誤認。稻香園公司提交的證據不能證明申請商標經過稻香園公司的廣泛使用和宣傳已具有一定知名度，從而取得了與引證商標明顯區別的顯著特征。申請商標在咖啡等復審商品上與引證商標已構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。綜上，稻香園公司的復審理由不能成立。依據《商標法》第二十八條的規定，商標評審委員會決定對申請商標在復審商品上的注冊申請予以駁回。

二、商標行政訴訟一審階段

申請人不服商標評審委員會的決定，在法定期限內向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。請求人民法院判令撤銷被訴裁定。訴訟理由如下：

1、申請商標與引證商標在音、形、義及整體構成等方面具有明顯不同，不會造成相關消費者的混淆、誤認，兩商標不構成近似商標；

2、申請商標在實際使用中，在“DAO”右側加入了麥穗圖案，意在與原告字號“稻香園”有效連接，從而起到宣傳商品和商標的作用。麥穗圖案的加入，更易使相關公眾識別產品出處，同時更有效地與引證商標進行區分。

被告商標評審委員會辯稱：被告堅持第07564號決定中的認定意見，認為該決定認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，作出程序合法，其請求法院判決維持該決定。

法院判決結果：

法院經審理認為：本案的焦點問題在于被告認定申請商標違反了《商標法》第二十八條規定的決定是否正確。

  《商標法》第二十八條規定，申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。對文字商標進行相同、近似比對時，應當從音、形、義等角度進行綜合判斷，以是否容易導致相關公眾的混淆、誤認為判斷標準。

  本案中，申請商標的標識為漢語拼音“DAO”，引證商標的標識由中文“悟之道”和英文“A DAO”組成，對于中國的相關公眾而言，標識中的中文部分為顯著識別部分，因此引證商標的顯著識別部分為中文“悟之道”，兩商標從音、形、義等角度分析均差異明顯，申請商標與引證商標使用在相同或類似商品上不會導致相關公眾的混淆、誤認。因此，申請商標的申請注冊未違反《商標法》第二十八條的規定，被告的相關認定缺乏事實和法律依據，法院不予支持。2

綜上，法院判決撤銷被訴決定，判令被告重新作出決定。

三、商標行政訴訟二審階段

商標評審委員會不服原審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，請求撤銷原審判決，維持第07564號決定，其主要上訴理由為：

1、申請商標為“DAO”，引證商標為“悟之道 A DAO”，由于“A DAO”部分占有相當比例，因此字母“A DAO”亦為顯著識別部分之一，加之申請商標沒有增加與引證商標相區分的漢字部分，申請商標與引證商標的顯著部分之一在字母組成、讀音等方面相近，兩商標整體不易區分，已構成近似商標。

2、申請商標指定使用的咖啡等復審商品與引證商標核定使用的咖啡等商品屬于同一種或類似商品。兩商標注冊和使用在同一種或類似商品上，易使消費者對商品的來源產生混淆、誤認。

3、申請人提交的證據不能證明申請商標經過稻香園公司的廣泛使用和宣傳已具有一定知名度，從而取得了與引證商標明顯區別的顯著特征。申請商標在咖啡等復審商品上與引證商標已構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。

稻香園公司服從原審判決。

  本案二審審理過程中，雙方當事人對申請商標指定使用的復審商品與引證商標核定使用的商品構成相同或類似商品不持異議。

  上述事實，有第07564號決定、申請商標和引證商標的商標檔案、商標局ZC7979519BH1號駁回通知、駁回復審申請書、稻香園公司提交的證據和當事人陳述等證據在案佐證。

二審法院認為：本案二審審理的焦點問題在于申請商標是否屬于《商標法》第二十八條規定的應予駁回申請的情形。

  本案中，申請商標為美術字體的字母組合“DAO”，引證商標由中文“悟之道”和字母組合“A DAO”組成，對于中國的相關公眾而言，商標中的中文部分為其顯著識別部分之一，因此引證商標的顯著識別部分之一為中文“悟之道”，而申請商標并無中文，兩者差異明顯，雖然引證商標還包括字母組合“A DAO”,但其與申請商標美術字體的字母組合“DAO”在讀音、外形等方面仍存在區別，從整體角度觀察，兩商標在文字構成、字母組成、商標讀音和外觀上差異比較明顯，相關公眾施以一般注意力，可以將二者區分，申請商標與引證商標使用在相同或類似商品上不會導致相關公眾的混淆、誤認，申請商標不屬于《商標法》第二十八條規定的應予駁回的情形，原審法院相關認定正確，二審法院應予支持。商標評審委員會僅考慮了兩商標的字母組合部分，而未從兩商標的整體進行比對，所得結論有失偏頗，其相關上訴理由不能成立，二審法院不予支持。

  綜上，二審法院駁回上訴，維持原判。

本案所涉法律依據有：

本案審查適用2001年商標法。

《商標法》第三十條：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”。（即：修改前《商標法》第二十八條）

對企業的啟示：

一、本案的爭議焦點：

本案的焦點問題在于被告認定申請商標違反了《商標法》第二十八條規定的決定是否正確。

  《商標法》第二十八條規定，申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

對于《商標法》二十八條的適用關鍵在于兩個方面：

1.申請商標與引證商標是否構成近似商標？

2.申請商標與引證商標指定商品項目是否相同或類似？

本案中，由于兩商標指定商品項目皆為規范的商品項目，其構成相同或類似商品并無疑問。而對于商標是否近似是本案爭議的核心問題。本案中法院也明確指出：對文字商標進行相同、近似比對時，應當從音、形、義等角度進行綜合判斷，以是否容易導致相關公眾的混淆、誤認為判斷標準。

引證商標

申請商標

上述引證商標中由上下兩部分構成，上方為中文“悟之道”，下方為“A DAO”，整體上中文在上，并且漢語是國內消費者的母語，符合普通消費者的識別習慣，成為消費者的首要識別部分，按照普通消費者在識別引證商標時必然是以“悟之道”對其稱呼及傳播。而申請商標僅為單純的“DAO”拼音，是申請人字號“稻香園”首字的拼音，與申請人指向明確，消費者在識別時足以區分。換言之，對于商標是否近似最終應以消費者在實踐中是否混淆為準，以上述兩商標的區分程度，完全可以達到此種效果，自然申請商標理應獲準注冊。

二、對企業的啟示：

《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見（法發〔2011〕18號）》第19條規定：妥善處理商標近似與商標構成要素近似的關系，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構成近似商標，要根據案件的具體情況。

結合本案的情況即為商標局和商標評審委員會在認定商標近似之時，簡單以商標構成要素近似作為了判定商標近似的標準，并未考慮兩商標整體上的差異及顯著部分的明顯差異。兩審法院審理過程中充分考慮了商標整體的差異，從整體角度觀察二者差異比較明顯，以最終是否會導致消費者混淆和誤認作為評判標準，進而撤銷原駁回復審決定。

本案能夠得到法院的支持，我們為之慶幸的同時，也應該看到，企業選擇商標要盡可能的規避相應的風險，盡可能選擇獨創性強、區分度高的標識作為企業商標，以便能夠更好發揮商標在市場經濟運行中的區分職能。